أطروحة بعنوان: شرط الثبات التشريعي في قانون الإستثمار الجزائري PDF
مقدمة :
النشاط الاستثماري بنوعيه الانتاجي والخدماتي بات اليوم قاطرة التنمية المستدامة ومصدر التطور والحداثة في مجتمع الرفاه، لهذا سارعت الدول النامية في البحث مصادر التمويل المتمثل في الاستثمار الأجنبي، حيث يعتمد عليه أهم مصدر من لتغطية العجز المسجل بين الاستثمار والمدخرات المحلية، وكذا نقل التكنولوجيا والمهارات الفنية وتسريع وتيرة النمو والإسهام في رفع مستوى الدخل والمعشية، والحد نسبة البطالة من خلال خلق المزيد من فرص العمل، ومن ثم الارتقاء بالأداء الاقتصادي وتحقيق التنمية المستدامة.
لذا تطمح الدول النامية وفي مقدمتها الجزائر إلى توفير ظروف مشجعة لجذب الاستثمارات الأجنبية، ولا يكون ذلك إلا في إطار نظام قانوني يعرف بعقود الاستثمارات الدولية، التي تتطلب توافق إرادتين لإحداث أثار قانونية معينة.
إلا انه في المقابل يوجد المستثمر الأجنبي المتعاقد مع الدولة، الذي يسعى إلى تفادي اختيار قانونها الوطني كقانون حاكم للعقد، وذلك درعا للمخاطر الناجمة عن هذا الاختيار، والتي تتمثل في ضرورة خضوع العقد لكافة التغييرات والتعديلات التي قد تلحق هذا القانون، ولاسيما تلك التي قد تعمد الدولة إلى إجرائها للإخلال بالتوازن التعاقدي بينها وبين الطرف الأجنبي،وأيضا لتفادي إنهاء الدولة للعقد بإرادتها المنفردة".
وكما هو معروف فإن من مظاهر سيادة الدولة على المستوى الداخلي، حقها في التشريع وسن القوانين واللوائح التي تراها محققة لمصلحتها، والمنظمة للعلاقات بين الأفراد في المجتمع، ومن حق الدولة أن تجري التعديلات والتغييرات على هذه القوانين، إذا كان التغيير يهدف إلى الصالح العام، ولا يشكل ذلك أية مسؤولية دولية على الدولة المرخصة طالما إنها لم تخالف قواعد القانون الدولي والاتفاقيات الدولية".
و عليه فإن وجود شروط الثبات التشريعي في العقد يكمن في أن الدولة المتعاقدة، تتمتع بصفتها كطرف في العقد، بقدرتها على الهيمنة على الصعيد التشريعي وأيضا بقدرتها على الهيمنة باعتبارها سلطة تنفيذية، لكن في الكثير من الحالات يشكل وجود هذه الشروط ضمانات وأدوات للمستثمر الأجنبي الهدف منها تحجيم الحد من سلطة الدولة على الصعيد التشريعي، وإبعاد دور القانون الوطني للدولة المتعاقدة كقانون حاكم للعقد، وبالتالي غل يد الدولة عن أي تغيرات تمس العقد، وهذا ما يعرف بشروط عدم المساس بالعقد والثبات التشريعي.
خصوصا وأن التطورات الدولية على مستوى الاقتصادي والسياسي تنعكس على الضمانات الأجنبية والمناخ السياسي في جذب الاستثمار الذي يتأثر بأي تغيير طارئ في عقد الاستثمار، إلا أن الأمر لا يقتصر على توفير مناخ سياسي واجتماعي واقتصادي لينجح الاستثمار حيث يبحث المستثمر في دراسته لنظم الاستثمار عن المعايير التي يعمل في إطارها والحوافز التي يتمتع بها ومدى مرونة نظام فض المنازعات.
فبالنظر لطول مدة تنفيذ عقود الاستثمار، كعقود البترول وعقود نقل التكنولوجيا وعقود المقاولة...الخ وما يترتب على ذلك من تغير للظروف التي أبرم فيها العقد ولارتباطها بشكل أساسي بكيان الدولة، لا يجد المستثمر أمامه من خيار سوى أن يضمن العقد المبرم بينه ويين الدولة بشرط الثبات التشريعي، والذي بمقتضاه تتعهد الدولة المضيفة للاستثمار باستمرار هذه العقود حتى في حالة تعديل هذا القانون، وكذلك شرط إعادة التفاوض والذي تلتزم به الدولة المتعاقدة بإعادة التفاوض عند ظهور ظروف طارئة أو قوة قاهرة قد تخل بالتوازن العقدي .
و في حالة فشل هذا الحل بعد تبنيه، يظهر التحكيم باعتباره وسيلة قانونية يلجا إليها طرفا عقد الاستثمار أي الدولة أو إحدى هيئاتها العامة والمستثمر الأجنبي، لتسوية النزاعات الحالية أو المستقبلية ذات الطابع القانوني، الناشئة عن عملية الاستثمار بالنظر إلى الحقوق أو الالتزامات المرتبطة بها، ويعتبر هذا النظام القضائي أهم الوسائل المفضلة نظرا لما توفره من مزايا سواء بالنسبة للمستثمر أو الدولة المضيفة بحيث يطمئن الطرفان من أن النزاع سيفصل فيه محكم أو محكمين مختارين بمعرفتهما وضمان الثقة التي تقوم عليها العلاقات الاقتصادية لما يضمنه التحكيم كوسيلة لتسوية المنازعات الناجمة عنها من سريه".
وفي هذا المجال يمكن للطرفين اللجوء إلى التحكيم الحر أو التحكيم المؤسسي، وإن كانت الغالبية الكبرى من النزاعات تطرح في الوقت الراهن أمام المركز الدولي لتسوية نزاعات الاستثمار المنشأ في إطار اتفاقية واشنطن، مع الإشارة لكون منازعات عقود الاستثمار الأجنبي المباشر من قبيل منازعات القانون الدولي الاقتصادي، والتي تتميز عن باقي المنازعات الدولية من عدة نواحي على النحو التالي:
في النزاع الدولي العام يكون الأطراف دائما من أشخاص القانون الدولي العام، أما النزاع الدولي الاقتصادي فقد يكون أطرافه أشخاصا خاصة طبيعية أو معنوية مثل النزاع بين الدولة وشركة أجنبية أو مستثمر أجنبي. موضوع النزاع الاقتصادي الدولي يكون دائما نقدي مالي، وينتهي الحكم في النزاع غالبا إلى تسوية من هذا النوع أو لتوقيع جزاءات ذات طابع خاص تتفق وموضوع النزاع.
- حجم النزاع الدولي الاقتصادي عادة ما يكون كبير حيث يتنازع أطرافه على قيمة مالية كبيرة، لذلك تبدوا أهميته ملموسة وعاجلة وتبحث عن تسوية سريعة حتى لا تتفاقم الآثار المالية الناجمة عن تأخير تسويتها.
مع أن مسألة حسم المنازعات في عقد الإستثمار لا تكون بالتأكيد أول ما يفكر فيه أطراف عقد الاستثمار عند إبرامهم له، إلا أن مبدأ الاستقرار في المعاملات الاقتصادية يفرض عليهم تضمين عقود الاستثمار ببعض البنود التي تؤمن حل كل خلاف يقع أثناء تنفيذ هذه العقود بالاعتماد عل قانون العقد بالدرجة الأولى بعيدا عن السلطة المطلقة للدولة المضيفة للاستثمار، وكذلك بالالتزام بالنصوص القانونية السارية وقت ابرام العقد وهنا نكون أمام شرط الثبات التشريعي والذي يعمل على تجميد العقد من الناحية الزمنية حتى لا يسري على العقد إلا القوانين التي كانت سارية وقت إبرام العقد.
أهمية دراسة الموضوع :
من الناحية الأولى لما تعكسه هذه الشروط من خطورة على الدولة المضيفة للاستثمار بوصفها تمثل غالبا قيدا على سلطتها التشريعية من جهة وعلى سيادتها من جهة أخرى، ومن الناحية الثانية في كون أنه انطلاقا من الدور الذي يلعبه البترول في الجزائر، والذي لا يمكن تجاهله بالنظر لما ساهمت فيه العوائد النفطية في إخراج الجزائر في كل مرة من أزماتها، إلا أن الحديث عما فعله النفط بالاقتصاد الجزائري يحاول أن يظهر المفارقات المتعلقة بهذا المورد، فقد تسبب الاعتماد المفرط على البترول في تكوين اقتصاد وطني أحادي الجانب والمورد، مما جعله عرضة للصدما الخارجية، وهو ما حدث سنة 1986 حين انخفضت أسعار النفط إلى أدنى مستوياتها فخلفت بذلك اختلالات هيكلية بارزة وعجز موازين الدولة الخارجية منها والداخلية، فأصبح الاقتصاد الجزائري يتصف بالاقتصاد البترولي، الشيء الذي تسبب في عدم تنمية الجانب الأخر وهو الأهم للدولة والمتمثل في القطاعات الإنتاجية، فانحصرت التمويلات والاستثمارات الأجنبية والمحلية في قطاع المحروقات.
بالتالي فإن أهم العقود الاستثمارية التي تبرمها الجزائر تتعلق بالعقود البترولية، وبالضرورة يجب أن تشمل عقود البترول العديد من الشروط التي تتنوع حسب المسائل التي تتناولها، ومن هذه الشروط ما يعنى بتحديد حقوق والتزامات الأطراف المتعاقدة ومنها ما يعنى بكيفية تسوية المنازعات التي يمكن أن تثور بين الأطراف بمناسبة العقد المبرم بينهم، ومنها ما يعنى بتوفير بعض الضمانات لصالح الشركة الأجنبية ويسمى بشرط الثبات التشريعي وشروط عدم المساس بالعقد.
حيث تسعى معظم الدول بما فيها الجزائر على تطبيق قوانينها الوطنية على عقد الاستثمار، وفي نفس الوقت تنص على إدراج شرط الاستقرار التشريعي في قوانينها الذي يطلبه المستثمر الأجنبي حفاظا على مصالحه، والأهداف التي سطرها عند إبرام هذا العقد، والهدف من كل هذا هو تحقيق الاستقرار التشريعي لتنفيذ الالتزامات المتفق عليها من قبل الأطراف، وهو ضمانة إضافية للمتعاقد مع الدولة للعمل على أرضية قانونية معروفـة مسبقا.
وإن كانت مسألة الثبات التشريعي لاتزال محل خلاف فقهي بسبب تجاذب مصالح الأطراف بينها، فهو من جهة إقرار لمصالح الطرف الأجنبي عند الاعتداد به، ومن جهة أخرى يحق لكل دولة تعديل أو إلغاء تشريعها بإرادتها المنفردة مادام هذا التصرف لا يمثل إخلالا بتعهد دولي، لذا تحرص الدول على تشجيع الاستثمار للمساهمة في تحقيق تنميتها ما يدفعها للتعهد الصريح في تشريعها الداخلي بعدم تعديل أو إلغاء قوانينها السارية عند إبرام العقد، رغم أن لها الحق في تعديل أنظمتها القانونية لتحقيق تنميتها الاقتصادية التي هي صميم حقوقها السيادية".
كما أن الهدف الأساسي من هذه الدراسة يتمثل في البحث عن كيفية إعمال شروط الثبات التشريعي بالشكل الذي يضمن الحفاظ على التوازن العقدي بين طرفي عقد الاستثمار إلى جانب تحقيق الاستقرار والأمان القانونيين وحفظ توقعات المستثمر المتعاقد مع الدولة.
دوافع اختيار الموضوع:
أما عن أسباب اختيار هذا الموضوع، لعل اختيارنا الخوض في موضوع شرط الثبات التشريعي في قانون الاستثمار تبرره الاعتبارات التالية:
كونه موضوع مثير للاهتمام يجمع بين الدراسات القانونية والدراسات الاقتصادية من المسار التحولي الذي يشهده قانون الاستثمار والنظام الاقتصادي، إذ يحاول موضوع هذه الدراسة تحليل مسار التحولي الذي يشهده النظام الاقتصادي في الجزائر وتقدير مدى استطاعة قانون الاستثمار ملاحقة تبعات هذا التحول- النظام الرأسمالي خدمة للاقتصاد الوطني.
تباين نظرة فقهاء القانون حول شرط الثبات التشريعي، بين مؤيد لهذه الشروط ورافض لها، وصولا إلى موقف المشرع الجزائري من هذه الشروط .
الرغبة في إثراء مكتبة الجامعة الجزائرية بمثل هذه المواضيع العملية الهادفة لإيجاد حلول قانونية لازمات اقتصادية تمر بها الجزائر. إن أهم إضافة ينوي الباحث تقديمها من خلال هذه الأطروحة تتمثل في:
تكملة ودعم ما توصلت إليه الدراسات السابقة للموضوع، خاصة في ظل ندرة التراكمات العلمية المتناولة لموضوع شرط الثبات التشريعي في قانون الاستثمار سواء في الفقه الجزائري أو الفقه العربي.
فبينما اتجهت أغلب الدراسات السابقة في الجزائر، نحو دراسة الموضوع إما من باب النظام القانوني للاستثمار الأجنبي في الجزائر ككل، وإما من باب الضمانات القانونية للمستثمر الأجنبي.
وانطلاقا مما أنجز من بحوث وأطروحات في الفقه الجزائري أو العريي، ينوي الباحث لمسته الخاصة دعما لدراسات السابقة، وذلك من خلال الخوض في تحليل الاستجابات التي يقدمها شرط الثبات التشريعي في القانون الاستثمار على مستويات أهما:
اعطاء مدلول لشروط الثبات التشريعي من رأية الفقه والنصوص القانونية الجازائرية والمقارن، للوصول في الأخير إلى مدى صحة هذه الشروط.
تحقيق الموازنة بين المستثمر والدولة، بالرغم من ضرورة وادراج مختلف الشروط الخادمة لمصالح المستثمر من جهة، ومن جهة أخرى الدولة التي تعتبر ذات صاحبة السيادة التشريعية، هذه الاخير التي تمنحها سلطات انقرادية استثنائية .
فبعد انخفاض عائدات البترول وتزايد النفقات العمومية، تبنت الجزائر سياسة تنموبة جديدة بفتح الأسواق للاستثمارات الأجنبية المباشرة، ومنح الامتيازات والتسهيلات والحماية اللازمة لها، ومن بين الضمانات والتحفيزات القانونية نذكر إدراج شرط "الثبات التشريعي" أو ما يعرف بشرط الاستقرار التشريعي" أو اشرط تجميد التشريع"، في عقود الاستثمارات التي تبرمها الدولة مع المستثمر الأجنبي.
أما فيما يخص الصعوبات والعراقيل التي صادفت إعداد هذه الدراسة فتمحورت في:
الضيق الشديد لحيز الدراسة وذلك لارتباط عنوان البحث بقانون الاستثمار الجزائري وبمعنى أصح المادة 22 من قانون 9-16() المتعلق بترقية الاستثمار، الأمر الذي جعل من المستحيل الاعتماد عليها لوحدها دون الرجوع إلى القوانين المقارنة والدراسات الفقهية و الحلول القضائية بهذا الخصوص.
- العناء في تجميع المراجع المتعلقة ببعض المواضيع والأفكار التي تطرحها الدراسة خصوصا الجزئية منها والمرتبطة بالشروحات التفصيلية والمتسلسلة.
- تطلب الأمر تتبع أهم القضايا التحكيمية في النزاعات المتعلقة بعقود الاستثمار التي اندرجت ضمن بنودها شروط الثبات التشريعي. ولكون شروط الثبات التشريعي تعد كأصل عام شروطا غير معتادة في عقود الاستثمارات التي تكون الدولة طرفا فيها، ولعل ذلك هو ما يفسر عدم اهتمام الفقه في مجموعه بالتعرض لدراسة هذه الشروط وطبيعتها وصحتها، وآثارها على حدود سيادة الدولة وسلطتها في إصدار أو تعديل وإنهاء تشريعاتها الداخلية بشكل انفرادي، الأمر الذي يدفع لمحاولة دراستها وتحديد مختلف الجوانب المتعلقة بها والإجابة عن الإشكالية الجوهرية لهذه الدراسة والمتمثلة في:
إشكالية الموضوع:
ما مدى فعالية ونجاعة شروط الثبات التشريعي المعترف بها ضمن قانون الاستثمار الجزائري، وماهي تبعاتها في مواجهة سيادة الدولة؟
وتنبثق عن هذه الإشكالية عدة أسئلة فرعية أهمها:
ما المقصود من شرط الثبات التشريعي؟
ماهي طبيعة شروط الثبات التشريعي وما مدى صحتها؟
ما مصير العقود التي تبرمها الدولة والتي تتضمن بنودها شروط الثبات التشريعي وأثر التغييرات التشريعية عليها؟
وللإجابة عن الأسئلة المطروحة تم الاعتماد على المنهج التحليلي لتحليل توجهات المشرع الجزائري نحو تبني هذا النوع من الشروط في ظل القانون المتعلق بترقية الاستثمار 16—09 وكذا المحافظة على تعهدات الدولة الجزائرية في ظل عقود الاستثمار المتضمنة لهذا النوع من الشروط.
إلى جانب المنهج المقارن من خلال الاطلاع على تجارب الدول الأجنبية التي تبنت هذا النوع من الشروط في قوانينها الداخلية، أو كيفية تعاملها معها عندما كانت طرفا في قضايا تحكيمية تمحورت حول عقود استثمار اشتملت على شرط الثبات التشريحي.
وتبعا للإشكالية المسطرة، سيتم معالجة الموضوع وفقا لتقسيم ثنائي الأبواب،نعالج في الباب الأول عرض مفصل للإطار المفاهمي والقانوني لشرط الثبات التشريعي، وذلك من خلال إعطاء مدلول لشروط الثبات التشريعي، وأنواع هذه الشروط وصولا إلى تحليل رؤى كل من القانون المقارن والقانون الوطني في مدى صحة شروط الثبات التشريحي.
ليتم الخوض في باب ثان من هذا الموضوع، في مسألة تقدير مدى فعالية أثر شرط الثبات التشريعي على حدود السيادة التشريعية للدولة في عقود الاستثمار، من خلال استجابة وخضوع الدولة لهذه الشروط في ظل نظام المسؤولية الدولية للدولة.
الباب الأول: الإطار المفاهيمي والقانوني لشرط الثبات التشريعي
الباب الثاني: أثر شرط الثبات التشريعي على حدود السيادة التشريعية للدولة في عقود الاستثمار
---------------------------
لائحة المراجع :
1. أحمد عبد الكريم سلامة، العقد الدولي الطليق في القانون الخاص وقانون التجارة الدولية، دار النهضة العريية، القاهرة 1988.
2. أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي مفاوضات العقود الدولية، قانون الإرادة وأزمته - دار النهضة العريية، القاهرة، 2000.
3. أحمد عبد الكريم سلامة، نظرية العقد الدولي الطليق، بين القانون الدولي الخاص وقانون التجارة الدولية، دراسة تأصيلية انتقادية، ط، 3دار النهضة العريية، القاهرة، 2018.
4. أحمد محد مصطفى نصير، دور الدولة إزاء الاستثمار والتطور التاريخي، دار النهضة العريية، القاهرة، 2010.
5. أشرف السيد حامد قبال، الاستثمار الأجنبي المباشر " دراسة تحليلية لأهم ملامحه واتجاهاته في الاقتصاد العالمي"، الطبعة الأولى، دار الفكر الجامعي، الاسكندرية، 2013.
6. الأمين شريط، حق السيادة الدائمة على الثروات الطبيعية، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 1985.
7. بركات فؤاد، إصدار القوانيندراسة مقارنة-، دار الكتاب، القاهرة، سنة 1989.
تعليقات
إرسال تعليق